진술을 요하는 사람이 외국에 거주하고 있고 외국의 주소나 연락처 등이 파악됨에도 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 사정을 주장하며 공판정 출석을 거부하는 경우 바로 ‘외국거주로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아 전문증거의 증거능력을 인정할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

참고인 진술서 등 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류가 그 진술자가 공판정에서 한 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 않았음에도 형사소송법 제314조에 의하여 증거능력이 인정되려면, 그 진술자가 사망? 질병? 외국거주? 소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술할 수 없는 때에 해당하고, 또 그 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되어야 한다.

여기서 ‘외국거주’라고 함은 진술을 요하는 자가 외국에 있다는 것만으로는 부족하고, 수사 과정에서 수사기관이 그 진술을 청취하면서 그 진술자의 외국거주 여부와 장래 출국 가능성을 확인하고, 만일 그 진술자의 거주지가 외국이거나 그가 가까운 장래에 출국하여 장기간 외국에 체류하는 등의 사정으로 향후 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우가 발생할 개연성이 있다면 그 진술자의 외국 연락처를, 일시 귀국할 예정이 있다면 그 귀국 시기와 귀국시 체류 장소와 연락 방법 등을 사전에 미리 확인하고, 그 진술자에게 공판정 진술을 하기 전에는 출국을 미루거나, 출국한 후라도 공판 진행 상황에 따라 일시 귀국하여 공판정에 출석하여 진술하게끔 하는 방안을 확보하여 그 진술자로 하여금 공판정에 출석하여 진술할 기회를 충분히 제공하며, 그 밖에 그를 공판정에 출석시켜 진술하게 할 모든 수단을 강구하는 등 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요할 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있어야 예외적으로 그 적용이 있다.

나아가 진술을 요하는 자가 외국에 거주하고 있어 공판정 출석을 거부하면서 공판정에 출석할 수 없는 사정을 밝히고 있다고 하더라도 증언 자체를 거부하는 의사가 분명한 경우가 아닌 한 거주하는 외국의 주소나 연락처 등이 파악되고, 해당 국가와 대한민국 간에 국제형사사법공조조약이 체결된 상태라면 우선 사법공조의 절차에 의하여 증인을 소환할 수 있는지 여부를 검토해 보아야 하고, 소환을 할 수 없는 경우라고 하더라도 외국의 법원에 사법공조로 증인신문을 실시하도록 요청하는 등의 절차를 거쳐야 한다고 할 것이고, 이러한 절차를 전혀 시도해 보지도 아니한 것은 가능하고 상당한 수단을 다하더라도 그 진술을 요하는 자를 법정에 출석하게 할 수 없는 사정이 있는 때에 해당한다고 보기 어렵다.

☞ 검사가 증인으로 신청한 참고인이 호주에 거주하고 있고, 비자(Visa) 조건으로 인하여 대한민국에 일시 귀국하여 공판정에 출석할 수 없다는 사유를 밝히고 있더라도 그 사람의 외국 주소와 연락처 등이 파악되고, 대한민국과 호주 사이에는 국제형사사법공조조약이 체결되어 있으므로 참고인이 주장하는 사유만을 이유로 아무런 추가적인 조치 없이 바로 형사소송법 제314조의 ‘공판기일에 진술을 요하는 자가 외국거주 등으로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아 참고인이 작성한 진술서, 노트 사본에 관하여 증거능력을 인정한 후 공소사실을 유죄로 판단한 원심을 파기환송한 사례